Las contratas y la sucesión de contratas en el marco del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores

La subcontratación de obras y servicios de una parte o toda la actividad productiva es una modalidad lícita de organización de la producción, como se deriva de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española. En este sentido, salvo en el sector de la construcción, no existen limitaciones a la externalización productiva.

Los trabajadores de las contratas están en un plano de desigualdad con respecto a los que trabajan en la empresa principal (contratista) porque a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la cesión de trabajadores a través de Empresas de Trabajo Temporal en el que se garantiza el principio de igualdad de trato entre los trabajadores; entre los trabajadores de la empresa principal y los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas no se reconoce dicho principio.  Por consiguiente, los derechos y obligaciones de la relación laboral entre las empresas contratistas y subcontratistas y los trabajadores por ellas contratados se regulan mediante, además de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, el convenio colectivo aplicable a la empresa con la que mantienen la relación contractual y/o el contrato de trabajo (artículo 3.1 ET), independientemente de la subcontratación de la “propia actividad” o de una actividad accesoria de la actividad nuclear de la empresa.

La ausencia de un principio de igualdad de trato en las externalizaciones productivas pueden dar lugar a situaciones de precariedad laboral. En primer lugar, puede generar – como efectivamente sucede en la práctica – sustanciales diferencias salariales y contractuales importantes entre los trabajadores de la empresa principal y los trabajadores contratados para la empresa contratista y subcontratista – especialmente en las zonas inferiores de la cadena productiva –.

Aunque ciertamente durante un período de tiempo las consecuencias laborales de la externalización productiva se encontraran limitadas por las garantías por cambio de empresario previstas en el artículo 44 ET, lo cierto es que ahora resulta una vía adecuada para el ahorro de costes laborales como consecuencia de la elusión de responsabilidades laborales adquiridas por parte de la empresa principal. En tanto que las empresas contratistas y subcontratistas no se encuentran sujetas a los convenios, acuerdos colectivos o decisiones empresariales unilaterales con efectos colectivos suscritos por la empresa principal, determinarán las condiciones de trabajo libremente, respetando en todo caso, claro está, la regulación estatal y convencional que resulte de aplicación. Sería importante la introducción de un principio de igualdad de trato en supuestos de externalización productiva para proteger adecuadamente a los trabajadores, e impedir la elusión de compromisos laborales mediante la subcontratación.

Los trabajadores subcontratados no sólo sufren condiciones de trabajo en clara desigualdad con otros compañeros de la empresa en la que prestan servicios, sino que además cuando se trata de trabajadores de empresas dedicadas a la prestación de servicios –sin estructuras empresariales- limpieza, seguridad, hostelería, etc. encontramos dificultades para que disfruten de las garantías del art. 44 ET.  La sucesión empresarial que se protege en el art. 44 ET  requiere un “cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma” que “mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”. Deben concurrir dos elementos: 1) un cambio en la titularidad de la empresa, a través de cualquier negocio jurídico, como compraventa, arrendamiento de industria, traspaso, donación, fusión, absorción, etc.; 2) un objeto de transmisión –la empresa-, es decir,  una estructura organizada de medios materiales y personales destinada a producir bienes y servicios (art.44 ET).

La vinculación de la institución sucesoria al concepto clásico de empresa-organización dejaba fuera a aquellas estructuras empresariales que no disfrutan de una organización de medios materiales, aunque sí desarrollan una actividad empresarial con un conjunto de trabajadores – servicios de limpieza de edificios y locales, hostelería o vigilancia privada-, pero se ha ido extendiendo progresivamente a todas estas empresas que sólo tienen trabajadores, no infraestructura. Su actividad descansa principalmente sobre la mano de obra.

Las sucesiones empresariales en esa modalidad de empresas es habitual -sucesión de contratas-, pero su inclusión en el art. 44 ET está muy discutida, por ello, es el convenio colectivo o el pliego de condiciones el que garantiza la estabilidad en el empleo de estos trabajadores de las contratas.

Era importante que la institución sucesoria evolucionara para atender a esos trabajadores del sector servicios, para ello el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoció la noción empresa-actividad, diferenciándola de la empresa-organización, admitiendo que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

Esta jurisprudencia diferencia entre una “sucesión de plantilla” y una mera “cesión de trabajadores”, para que se produzca la primera y disfrute de las garantías de la Directiva 2001/23, debe probarse que éstos conforman una “entidad económica”, es decir, que se trata de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común y que puede mantener su identidad cuando se produce una transmisión,  porque el  nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata sino que también se hace cargo de una parte importante de la plantilla de la empresa cedida o trasferida. A fin de apreciar si existe o no sucesión de plantillas deben tenerse en consideración el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, etc, todo ello a fin de que el juez pueda vislumbrar la existencia de una auténtica entidad económica.

Unos años más tarde, el Tribunal Supremo empieza a acoger con reservas la tesis de la “sucesión de plantillas”, como fórmula que debe gozar de la protección que brinda el art. 44 ET. Este Tribunal admite que la “sucesión de plantilla” se puede considerar sucesión de empresa si existe conservación de la identidad económica de la actividad ejercitada, aunque no se trasmitan los elementos patrimoniales básicos, siempre que el cesionario se haga cargo de una parte esencial del personal anterior, independientemente de que esta asunción de personal haya sido voluntaria u obligada, porque así lo exigía la norma paccionada aplicada.

La doctrina del Tribunal Supremos exige que se den unos requisitos para que podamos hablar de “sucesión de plantillas” y así incluirlas en el art. 44 ET. Debe existir: 1) una empresa contratista o adjudicataria de servicios («empresa entrante») que suceda a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades («empresa saliente») por cuenta o a favor de un tercero (empresa «principal» o entidad «comitente»); 2) una sucesión de contratas o adjudicaciones debida a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la «empresa saliente», encargando a la «empresa entrante» servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; 3) la «empresa entrante» debe incorporar al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la «empresa saliente»; y 4) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la «mano de obra» organizada

Con esta interpretación jurisprudencial sigue quedando fuera del paraguas del art. 44 ET las sucesiones de contratas en las que el cesionario no se haga cargo de la mayor parte de los trabajadores, ya sea, porque la norma convencional no lo exija, ya sea, porque el empresario así lo decida. Por esta razón, las sucesiones de contratas se regirán por lo que prevea el convenio colectivo «el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del ET, pues “ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación”.  Ello significa que bastaría con no hacerse cargo de la plantilla de la empresa cedente para evadir la aplicación del art. 44 ET.

Así pues, de momento, se requiere la voluntad colectiva para que jueguen las garantías del art. 44 ET en las empresas-actividad, porque éste precepto no opera automáticamente en la sucesión de empresas de servicios, a menos que el convenio exija la asunción de plantilla al cesionario, por lo que seguimos sin adaptarnos a las nuevas realidades empresariales.

Entendemos que el art. 44 ET debería dar cobertura a las sucesiones de contratas, sin esperar a que lo haga la negociación colectiva o el pliego de condiciones, para ello habría que admitir la diversidad de organizaciones productivas que conforman nuestro tejido empresarial y que las garantías de la sucesión empresarial no pueden quedar limitadas a un concepto clásico de empresa-organización.