Los Tribunales debaten con mucha frecuencia cuando estamos ante una subcontrata como forma de externalización (“outsourcing”, en la terminología anglosajona) y una cesión ilegal, indicando que para apreciar la existencia o no de una cesión ilegal de trabajadores, es preciso tener en cuenta las siguientes sentencias de casación para unificación de doctrina del tribunal Supremo:

1) la STS 12-12-1997 , según la cual “existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio”;

2) la STS 21-3-1997 , establece que “debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidad de la legislación laboral y las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento”;

3) la STS 17-7-1993: “De lo que expresa en los núms. 1 y 2 del art. 1 ET, se desprende que, en el área del Derecho Laboral, es empresario toda persona, física o jurídica, o comunidad de bienes, titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos unos trabajadores, bajo la dirección de aquélla y por cuenta y cargo de la misma. Cuando en una determinada explotación o negocio existen unos elementos primordiales, unos medios materiales de producción, es el empresario quien ostenta sobre ellos poderes de mando, dirección, decisión y gestión… Por ello mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal cualidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial.

4) la STS 18-3-1994: “El concepto de empresa, en el ámbito de lo económico que es donde ésta surge, ha sido definido como “organización de capital y trabajo destinada a la producción y a la intermediación de bienes o de servicios para el mercado”, y también como “organización de los factores de la producción (capital y trabajo) con el fin de obtener ganancias”. La característica esencial de la empresa es ser organización, es decir, ordenamiento de los factores reales y personales de la producción para la consecución de un fin…”;

5) la STS 17-1-1991: “La Jurisprudencia ha sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición. En tal sentido tiene declarado que existe lo primero cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador”.

La cesión temporal de trabajadores no aparece casi nunca desnuda, como objeto de contratación entre empresarios, sino que su existencia real intenta esconderse tras la apariencia de una contrata y la identificación simulada de una obra o servicio como objeto de la misma. En palabras muy expresivas de la STSJ País Vasco de 28-02-95, “la existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita”.

La Jurisprudencia transcrita muestra varias notas que permiten discriminar las figuras de la contrata o subcontrata y la de la cesión ilegal de trabajadores. Estamos ante una contrata o subcontrata y no ante una cesión ilegal:

Cuando la empresa principal y la contratista son formalmente independientes;

La empresa que procede a la contratación de la trabajadora cuenta con la infraestructura necesaria para llevar a cabo su actividad productiva, lo que requiere  la disponibilidad sobre los medios materiales y personales idóneos para tal fin.

El efectivo poder de dirección y organización de la trabajadora debe corresponder a la empresa que procedió a la contratación de los mismos, y por último esa empresa debe asumir los riesgos propios de su actividad productiva.

En la contrata el objeto contractual es la realización de una obra o servicio, de tal manera que el contratista es un empresario que asume el encargo de ejecutarlo a cambio de un precio que satisface el competente, empresario principal que opta por descentralizar parte de su actividad empresarial.

Elementos especialmente relevantes:

1) El contratista debe disponer, para serlo, de una organización productiva con existencia autónoma e independiente. En consecuencia, ha de contar con los medios materiales – instalaciones, oficinas, maquinaria y personales – empleados, técnicos, directivos – necesarios para poder desarrollar con suficiencia la actividad empresarial que pretende realizar.

2) Pero no basta con lo anterior. Es necesario que, precisamente en la contrata que sea objeto de análisis en cada caso, el contratista aporte en la ejecución de la misma su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente y ejercitando, respecto de los trabajadores que ejecutan la obra o servicio, los derechos, obligaciones, riesgos, responsabilidades y poder de dirección que son inherentes a su condición de empleador (SSTS de 19-01-94 y 17-01-91 y SSTSJ Andalucía (Málaga) de 08-03-96 y Aragón de 17-07-96 .

Dicho de otro modo, el carácter real y no meramente aparente de la empresa contratista no es elemento que elimine la posibilidad de cesión ilegal si, en el caso particular, no actúa como tal sino como mero cedente de mano de obra, por lo que “habrá cesión ilícita de trabajadores, aún cuando el contratista cuente con medios productivos propios y actividad económica real y efectiva, si en el caso concreto se ha limitado a poner a disposición de la principal la mano de obra requerida, no implicándose realmente en la prestación del servicio llevado a cabo por los trabajadores formalmente adscritos a su plantilla” (STSJ Cataluña de 05-10-96.

3) Criterio complementario de los anteriores es el de la habitualidad o permanencia del servicio que es objeto de la contrata. La STS de 16-02-89 sentó la doctrina de que la “cesión puede tener lugar aún tratándose de dos empresas reales, si el trabajador de una, trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta y mucho más si trabaja en realidad exclusivamente en ésta”.

Pero no es la duración de la contrata lo que impide o elimina su existencia, sino el abandono por el contratista de las facultades, derechos y obligaciones que le corresponden en atención a su condición de empleador, que ya entonces es supuesta, respecto de los trabajadores que prestan el servicio.

4) Tampoco existe verdadera contrata cuando el contratista carece de poderes sobre los medios patrimoniales, no asume los riesgos del negocio, tiene decisivamente limitada su capacidad de selección y dirección de personal o no puede influir en la fijación del precio de los servicios (SSTS de 17-07-93 y 18-03-94 .

La doctrina jurisprudencial emanada de los Tribunales, permiten analizar con claridad los supuestos en los que cabe reputar como lícitas las prácticas descentralizadoras de “outsourcing” sin incurrir en verdaderas cesiones ilegales de mano de obra prohibidas en nuestro ordenamiento por el art. 43 Et , que no permite “la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa”, salvo si se efectúa a través de Empresas de Trabajo Temporal (ETT) debidamente autorizadas.»